ماده 38 آئین‌نامه معاملات شهرداری تهران به دلیل ابهامات گسترده‌ای که دارد از سوی مجریان و طبق برداشت‌های مختلف افراد، تفسیر می‌شود. در این راستا چنانچه بخواهیم تحلیلی منطقی و حقوقی درباره مفاد، نحوه اجرا، کاستی‌ها، تعارضات و درنهایت پیشنهادات مناسب برای اصلاح آن ارائه دهیم، باید سابقه قانون‌گذاری و ویژگی‌های آن را بررسی کنیم.
اگرچه عنوان آیین‌نامه به‌جای قانون، کمی شگفتی‌آور است، اما آنچه پیش رو داریم قانون آیین‌نامه معاملات شهرداری است زیرا توسط مجلس به تصویب رسیده است. آیین‌نامه درواقع نحوه اجرای قانون را توضیح می‌دهد و حسب اصل ۵۸ قانون اساسی می‌توان تنظیم آن را به قوه مجریه یا قضائیه سپرد.
قانون آیین‌نامه فوق در تاریخ 25 فروردین 1355 تصویب و در ماده 38 آن مقرر شد: «اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه که بین طرفین ایجاد می‌شود در هیاتی مرکب از نماینده شهرداری به انتخاب شهرداری پایتخت و نماینده انجمن شهر مطرح می‌شود و هیات مذکور می‌تواند با طرف قرارداد توافق کند. این توافق برای طرفین قابل اجرا و غیرقابل‌اعتراض خواهد بود. و درصورتی‌که اختلاف رفع نشود هر یک از طرفین می‌تواند به دادگاه صلاحیت‌دار مراجعه نماید.»
این ماده، امکان صلح و سازش را فراهم کرده بود که در صورت عدم صلح و سازش، دادگستری مرجع عام دادخواهی، صلاحیت خود را حفظ کرده بود.
ماهیت تصمیم در هیات فوق، داوری نیست زیرا رأی داور الزام‌آور بوده و الزاماً به صلح و سازش ختم نمی‌شود، وانگهی داور یا هیات داوری در تعداد فرد موجودیت می‌یافت درحالی‌که در این ماده دو نفر مسئول رسیدگی و ایجاد صلح و سازش بودند.
پس از انقلاب، تدوین قانون اساسی و تنظیم و تصویب قانون آیین دادرسی مصوب 1379 مفاد این ماده با اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق. آ. د. م در تعارض قرار گرفت.
«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد.»
شورای نگهبان با این استدلال که «توافق مذکور در ماده 38 چون شامل صلح دعاوی مندرج در اصل 139 قانون اساسی نیز می‌شود ازاین‌جهت مغایر اصل مذکور شناخته می‌شود.
ماده 38 آیین‌نامه معاملات شهرداری درنهایت 4 اردیبهشت 1390 به شرح ذیل اصلاح و در تاریخ 7 خرداد 13990 ابلاغ شد.
«اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه در هیات حل اختلافی با عضویت یک نفر قاضی دادگستری با انتخاب رئیس قوه قضائیه، یک نفر از اعضای شورای اسلامی شهر با انتخاب شورای مربوطه، نماینده شهرداری به انتخاب شهردار، نماینده بخشدار یا فرماندار حسب مورد و نماینده قانونی طرف قرارداد، قابل‌رسیدگی و حکم صادره از طرف قاضی جلسه برای طرفین لازم‌الاجرا است.»
درباره ماهیت هیات مذکور در ماده 38 آیین‌نامه و ویژگی‌های آن می‌توان به چند مورد اشاره کرد:
1- یک نفر قاضی با ابلاغ رئیس قوه قضاییه حضور دارد.
2- سه نفر از دستگاه‌های مالکیتی و قدرتمند و درعین‌حال ذی‌نفع مستقیم یا غیرمستقیم، حضور دارند.
3- نماینده طرف قرارداد در فرآیند تصمیم‌سازی هیچ دخالتی ندارد و فقط به دنبال اثبات ادعای خود است، عضو تصمیم‌ساز، تصمیم‌گیر یا حتی طرف مشاوره در تصمیم نیست. به همین دلیل درج طرف قرارداد در هیات با توجه به عدم توازن موقعیت قدرت و نقش‌آفرینی، خطا در تشکیل و تنظیم اعضای هیات تلقی می‌شود.
4- اعضای حاکمیتی فقط به دنبال منافع حاکمیت در برابر طرف قرارداد هستند و برای تصمیم‌سازی به قاضی مشاوره می‌دهند. یعنی توازن در دفاع و تعادل در محاکمه برقرار نیست.
5- هیات موصوف خارج از سیستم دادگستری قرار دارد و اقدامات او قضایی به شمار نمی‌رود، هرچند قضاوت می‌کند.
این هیات در ردیف مراجع اداری قرار می‌گیرد و مرجع اداری عمومی نیست بلکه اختصاصی یا استثنایی است، زیرا صلاحیت رسیدگی آنها برخلاف دیوان عدالت اداری به‌عنوان مرجع اداری عمومی، فقط محدود به آن دسته از دعاوی علیه نهاد عمومی است که به‌صراحت در صلاحیت آنها قرار داده شده است، یعنی معاملات شهرداری.
6- تصمیمات اتخاذی در این هیات «حکم» نامیده می‌شود درحالی‌که صدور حکم بر عهده قاضی است و نه هیات. با این وصف، ماهیت هیات مندرج در ماده 38 مرجع اداری اختصاصی یا دادگاه اداری است. زیرا به‌موجب قوانین خاص در خارج از سازمان قضایی کشور ولی مرتبط با وظایف مختلف اداری و اجرایی دولت در سازمان‌ها تشکیل شده‌اند.
7- آیین دادرسی مشخصی برای نحوه رسیدگی در این هیات پیش‌بینی نشده است و از آن لحاظ که جزو دادگاه‌های سازمان قضائی کشور نیست، تابع آیین دادرسی مدنی نیز نیست.
بنابراین مواعد رسیدگی و اعتراض و ابلاغ، قابلیت اعتراض، آرای حضوری و غیابی، تأسیساتی مانند ورود ثالث، جلب ثالث، اعتراض ثالث، ارجاع امر به کارشناسی، معاینه محل و یا موارد رد دادرس، توقیف دادرسی، دستور موقت و نحوه اجرای حکم، تعیین مسئول اجرا، عملیات اجرا و مانند آن بدون هرگونه ضابطه و آیین خاصی، بلاتکلیف مانده است.
8- از طرفی معلوم نیست رأی صادره قابلیت اعتراض دارد یا خیر.
با توجه به اینکه رسیدگی در این هیات، ماهیتی و راجع به حقوق اصحاب دعوا در یک قرارداد و معامله است از ظاهر منطوق ماده استنباط می‌شود که قطعی است زیرا می‌گوید «لازم‌الاجراست» اما این بیان نمی‌تواند قطعیت را اثبات کند هرچند اصل بر قطعیت آرا باشد و تجدیدنظرخواهی یک استثنا بوده که نیاز به‌تصریح داشته باشد.
باید گفت ازآنجاکه هیات مذکور در عداد مراجع اداری است این تصمیم نمی‌تواند قطعی و غیرقابل اجرا باشد. دراین‌باره دو نظر وجود دارد؛ عده‌ای معتقدند مرجع اعتراض و رسیدگی به آن دیوان عدالت اداری است و عده‌ای دادگاه‌های دادگستری را برای رسیدگی به اعتراض، صالح می‌دانند.
طبق تبصره 2 ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، حکم صادر و تشکیلات هیات مذکور ازجمله مراجع نامبرده نیست و به استناد بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 رأی وحدت رویه 252 که می‌گوید: حکم مقرر در بند 2 ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری مفید صلاحیت دیوان در رسیدگی به آرای قطعی مطلق مراجع اختصاصی اداری از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها است، مگر در مواردی که به‌موجب قانون مستثنا شده باشد.
بنابراین با توجه به صلاحیت عام دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایت از آرای مراجع اختصاصی اداری از یک‌سو و قابلیت اعتراض که از قواعد عام دادرسی به شمار می‌رود از دیگر سو، آرای هیات ماده 38 قابل‌اعتراض و شکایت در دیوان عدالت اداری است.
برخی دیگر ضمن قابلیت اعتراض نسبت به آراء ماده 38 آیین‌نامه می‌گویند: چون قاضی صادرکننده رأی است نه هیات، بنابراین ضمن رد صلاحیت دیوان عدالت اداری معتقدند با دریافت وحدت ملاک از رأی وحدت رویه شماره 4 مورخ 18 فروردین 1371 که در خصوص اعتراض نسبت به آرای قطعی صادره از کمیسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و منابع طبیعی که دیوان عدالت را فاقد صلاحیت در اعتراض به آن داشته (با توجه به اینکه رأی توسط قاضی صادر می‌شود) و از طرف دیگر نمی‌توان رأی مرجع اختصاصی اداری را قطعی برشمرد، دادگستری، مرجع صالح به اعتراض به رأی هیات ماده 38 است.
محدوده شمول ماده 38 نسبت به دعاوی بین شهرداری و اشخاص حقیقی و حقوقی درباره معاملات موضوع این آیین‌نامه باید گفت، با توجه به این عبارت «اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه ....» و شروع آیین‌نامه با تقسیم‌بندی معاملات خریدوفروش به‌جزئی، متوسط و عمده به نظر می‌رسد سایر معاملات شهرداری ازجمله اهدای قبول اعانات، قراردادهای مشارکتی، قراردادهای تهاتری، اختلافات بورس و اوراق بهادار، ناشران، کارگزاران و همین‌طور اختلافاتی که به‌موجب ماده ۸5 شرایط عمومی پیمان بین پیمانکاران و کارفرمایان به داوری ارجاع می‌شود، مسئول این آیین‌نامه و صلاحیت هیات نبوده و هر یک مرجع ذی‌صلاح خود را در قانون شناسایی کرده‌اند.
از طرفی از مفاد ماده 38 چنین برمی‌آید که هیات موصوف در رسیدگی نیازی به توافق طرفین ندارد تا صلاحیت رسیدگی پیدا کند. همچنین ممکن است به ذهن متبادر شود که حتی با فرض توافق طرفین بر رسیدگی مرجع دیگر غیر از هیات ماده 38، این هیات صلاحیتش را از دست نمی‌دهد؛ اما ممکن است دادگاه‌های دادگستری به‌رغم ایراد عدم صلاحیت توسط احدی از اصحاب دعوا، به این ایراد توجه نکنند و بنا بر اصل 159 قانون اساسی خود را دارای صلاحیت عام دانسته و شروع به رسیدگی کنند.
درهرصورت، بیان ماده به‌گونه‌ای تنظیم شده که صلاحیت ذاتی پیدا کند، هرچند هیچ سازوکاری برای رسیدگی به‌جز ایجاد صلاحیت در این ماده و سایر قوانین در راستای نحوه رسیدگی، قابلیت اعتراض، چگونگی اجرا پیش‌بینی نشده است.
درباره اینکه آیا می‌توان هیات ماده 38 را به‌نوعی نهاد داوری تلقی کنیم باید تأکید کرد تلقی این هیات به‌عنوان نهاد داوری با ایرادات اساسی مواجه بوده که این ایرادات به این شرح است:
1- ممنوعیت داوری توسط قاضی و کارکنان قوه قضاییه.
وفق ماده 470 قانون آیین دادرسی کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم نمی‌توانند داوری کنند. هرچند با تراضی طرفین باشد. این در حالی است که یک نفر قاضی در این هیات عضویت دارد.
2- ممنوعیت ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی
ماده 457 ق.آ.د.م و اصل 139 قانون اساسی برای ارجاع مورد به مورد دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی، تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی را شرط آن قرار داده است. بنابراین نمی‌توان هیات را نهاد داوری دانست.
3- عدم درج در قرارداد اصلی یا در قرارداد الحاقی و یا قرارداد مستقل
داوری در صورتی مرجع صالح برای رسیدگی به یک اختلاف تلقی می‌شود که طرفین یا به‌عنوان شرط ضمن قرارداد اصلی و یا در قرارداد مستقل یا الحاقیه، مرجع اختلافات خود را داور یا هیات داوران قرار داده باشند. درصورتی‌که هیات ماده 38 حتی بدون درج در قرارداد، صالح رسیدگی به اختلافات موصوف خواهد بود.
4- رأی داور به‌موجب مواد 489، 469 و 470 ق. آ.د.م قابل‌ابطال خواهد بود درحالی‌که در متن ماده 38 موارد ابطال و انحلال رأی هیات پیش‌بینی نشده است و از عبارت «لازم‌الاجرا» فرصتی را برای ابطال در نظر نگرفته است.
درباره مفهوم اختلافات قراردادی نیز باید به انواع اختلافاتی که مطرح است اشاره کرد. به نظر می‌رسد اختلافات را باید به دسته‌های زیر تقسیم کرد:
1- اختلافات راجع به اصل قرارداد از حیث صحت و بطلان
2- اختلافات راجع به اجرای قرارداد از حیث تعهدات طرفین
3- اختلافات راجع به آثار قرارداد از حیث حق فسخ و اعمال آن، اقاله و انفساخ
4- اختلافات راجع به تبعات قرارداد که خارج از آن بین طرفین به وجود آمده است مانند خسارت وارده پس از انقضای مدت قرارداد یا تعهدات شفاهی و یا الزامات قانونی
چنانچه از متن ماده که می‌گوید «اختلافات ناشی از معاملات موضوع این آیین‌نامه» برمی‌آید که فرض قانون‌گذار آن است که عقد قرارداد صحیح است؛ ولی در نحوه اجرای آن، تعهدات طرفین و مواعد اجرای آن اختلاف وجود دارد.
بنابراین چنانچه قرارداد باطل باشد و طرفین بر بطلان آن توافق داشته باشند و یا طرفین در بطلان و صحت آن اختلاف داشته‌اند و یا خسارتی خارج از قرارداد ولی متعاقب قرارداد به طرفین وارد شود این اختلافات در صلاحیت این هیات قرار نمی‌گیرد.
چنانچه در قراردادی، طرف قرارداد افزون بر ارزش قرارداد به درخواست شهرداری خدماتی را ارائه کند و سپس در پرداخت هزینه آن با اختلاف مواجه شود چون این بخش از ادعا، خارج از قرارداد شکل گرفته است و اگر ثابت شود به درخواست شهرداری بوده ولی قراردادی بابت آن تنظیم نشده است. عدم رسیدگی به آن در هیات و ارجاع به مراجع دادگستری به فرض صرف زمان طولانی رسیدگی در این هیات، موجب سرگردانی، اطاله و یا حتی موجب خدشه به حقوق طرف از باب تعدد مرجع رسیدگی خواهد بود.