هر شخص اعم از حقیقی یا حقوقی ممکن است به جهت فعالیت‌های مالی یا اقتصادی دچار بحران شود و نتواند از عهده دیون خود برآید. بررسی سوابق تاریخی نشان می‌دهد که قبل از قرون وسطی با بدهکاران بدرفتاری شده است، به‌نحوی‌که در رم طلبکاران حق داشتند تمام اموال بدهکار را تصرف نمایند و اگر همچنان طلبی باقی می‌ماند دولت شخص بدهکار را به طلبکاران واگذار می‌کرد و آن‌ها حق داشتند که مدیون را بکشند و گاهی او را پاره‌پاره نموده هر یک به‌تناسب طلبی که داشتند از اعضاء بدن او جدا کرده و یا اینکه مدیون را فروخته پولش را تقسیم نمایند. (محمدعلی عبادی – حقوق تجارت صفحه 318)
اما در قرون‌وسطی و بعد از آن که تجارت رونق بیشتری گرفت این فکر قوت یافت که عدم توانائی پرداخت دیون حداقل در بین تجار امری اتفاقی است و در بسیاری از مواقع تجار به‌طور مستقیم در آن دخالتی ندارند. معمولاً یک بحران داخلی یا بین‌المللی موجب توقف در پرداخت بدهی را به‌صورت تسلسل‌وار به وجود می‌آورد، به‌نحوی‌که با ورشکستگی یک تاجر، تجار دیگر که مرتبط با آن تاجر بوده‌اند نیز سلسلهوار ورشکست می‌شوند.
همین امر موجب شد که عرف تجاری به این نتیجه برسد که با بدهکاران بخصوص تجار بدهکار که بدون سوءنیت و بدون قصد اضرار متوقف از پرداخت بدهی خود باشند مدارا نمایند.
در ازمنه قدیم هر طلبکاری که زودتر اقدام به توقیف یا تصرف اموال بدهکار می‌کرد سایر طلبکاران نسب به آن مال حقی نداشتند مگر اینکه زائد بر طلب طلبکار قبلی مالی باقی بماند، اما معلوم شد اگر برای طلبکاران معمولی (غیر تاجر) چنین امری مطلوب است در عرصه تجارت که معاملات بر اساس حسن‌نیت، مبنی بر سرعت، اطمینان و اعتماد صورت می‌پذیرد. از طرفی طلبکاران ممکن است در مناطق مختلف از کشور یا دنیا باشند، اولویت دادن به طلبکارانی که زودتر اقدام به توقیف یا تصرف اموال بدهکار می‌کنند به ضرر مابقی طلبکاران با حسن نیتی بود که دیرتر اقدام به توقیف اموال بدهکار تجاری می‌نمودند به همین جهت در عرف تجاری قاعده‌ای شکل گرفت تحت عنوان اصل تساوی حقوق طلبکاران. اصل تساوی حقوق طلبکاران مهم‌ترین تحول تاریخی در خصوص طلبکاران تاجری است که متوقف از پرداخت دیون خود می‌باشد.
لذا گام بعدی این بود که هیئت طلبکاران تشکیل شود و کلیه اموال بین هیئت طلبکاران (فارغ از اینکه چه کسی زودتر اقدام به توقیف یا تصرف اموال بدهکار نموده است) به نسبت به طلب آن‌ها تقسیم شود.
همین بود که ضرورت یافت اولاً: بدهکاران تاجر از بدهکاران غیرتاجر تفکیک شوند و نسبت به هر یک مقررات خاصی وضع شود. مثلاً در کشور ایران بر اساس مقررات اسلامی، احکام افلاس به‌طورکلی بر بدهکاران اعم از تاجر و غیر تاجر حاکم بود که بعداً با وضع قانون تجارت مصوب سال 1311 و همچنین مطابق قانون اعسار مصوب 1313 قانون افلاس که برگرفته از فقه و حقوق اسلامی بود ملغی گردید و به‌جای آن در مورد اشخاص بدهکار غیرتاجر قانون اعسار و در مورد تجار بدهکار مبحث ورشکستگی در قانون تجارت وضع شد.
با تفکیک مقررات حاکم بین بدهکاران غیر تاجر و تاجر، نوع حمایت از این بدهکاران متفاوت گردید. هرچند تفاوت‌های زیادی در جزئیات احکام هر یک از این دو عنوان وجود دارد اما سه تفاوت کلی و عمده بین اعسار و ورشکستگی به وجود آمد.
این سه تفاوت عمده بین اعسار و ورشکستگی به شرح ذیل است:
اول اینکه - در ورشکستگی دستگاه قضائی ضمن بررسی و احراز تاجر بودن شخص بدهکار و متوقف بودن واقعی وی از پرداخت دیون، ضمن حکم ورشکستگی مدیر تصفیه تعیین می‌کند و یا موضوع را به اداره تصفیه و ورشکستگی که یک سازمان اداری و دولتی است واگذار می‌کند تا ضمن اعلان موضوع در روزنامه‌های کثیرالانتشار کلیه طلبکاران تاجر و همچنین بدهکاران تاجر را در هرکجا که باشند دعوت نماید و پس از بررسی اسناد طلب و دیون، اموال تاجر را به نسبت طلب طلبکاران تقسیم نماید. به‌عبارت‌دیگر وقتی طلبکاران دعوت می‌گردند هیئت طلبکاران تشکیل می‌گردند. با توجه به اینکه یکی از دلایل عمده اعلام ورشکستگی حمایت از طلبکاران تاجر است لذا قانون برای این هیئت طلبکاران امتیازاتی قائل شده است مثلاً آن‌ها می‌توانند با انعقاد قراردادی تحت عنوان قرارداد ارفاقی اجازه دهند که تاجر تحت نظارت آن‌ها و مدیر تصفیه مجدداً به فعالیت تجاری و اقتصادی خود ادامه دهد.
اما در مقررات اعسار که مربوط به بدهکاران غیر تاجر می‌باشد فقط مدیون می‌تواند برعلیه طلبکار دادخواست بدهد و هیئت طلبکاران تشکیل نمی‌شود و هر طلبکاری که زودتر اموال بدهکار را توقیف کند اولویت در وصول طلب دارد به همین جهت تشکیل هیئت طلبکاران بی‌معناست.
دوم اینکه: بدهکاران غیرتاجر، بعد از صدور حکم اعسار علیه آن‌ها، از تصرف در اموال خود محروم نمی‌شوند. اما تاجر بدهکار، در صورت صدور حکم ورشکستگی در مورد آن‌ها، از تصرف در اموال و دارائی خود محروم می‌شوند و کلیه اموال تاجر (به‌استثناء آنچه برای معیشت وی و خانواده‌اش ضروری است) توقیف و در اختیار مدیر تصفیه و یا اداره تصفیه قرار می‌گیرد که تحت مقررات قانونی فروخته‌شده و ماحصل فروش بین طلبکاران به نسبت طلب آن‌ها تقسیم گردد.
سوم اینکه: در صورت حکم ورشکستگی، تاجر ورشکسته اعتبار خود را از دست می‌دهد و چنین تاجری در بعضی موارد از حقوق سیاسی و اجتماعی محروم می‌گردد و اعاده اعتبار وی شرایط و موائد خاصی را می‌طلبد. اما اعسار موجب سلب اعتبار از معسر نمی‌گردد.
انواع ورشکستگی:
ورشکستگی براثر اینکه تاجر ورشکسته مرتکب اقدامی با سوءنیت یا توام با مسامحه و یا بی‌احتیاطی نسبت به قانون و یا بدون هرگونه تقصیر صورت پذیرفته باشد تقسیم‌بندی می‌شود. بر این اساس ورشکستگی به سه نوع می‌باشد:
1 – ورشکستگی عادی:
آن است که تاجر در اثر حوادث یا بحران‌های مالی و اقتصادی داخلی و یا بین‌المللی و... بدون اینکه تقصیری داشته باشد ورشکست شود. چنین تاجر ورشکسته‌ای به‌عنوان ورشکسته عادی نامیده می‌شود این تاجر ورشکسته هرچند بعد از صدور حکم ورشکستگی از مداخله در اموال و امور مالی خود محروم می‌گردد بااین‌وجود قانون‌گذار در مواردی بیشمار از وی حمایت می‌کند مثلاً: خسارت تأخیر تأدیه بر بدهی وی تعلق نمی‌گیرد و همچنین چنین ورشکسته‌ای بازداشت نمی‌شود و نیز شرایط اعاده اعتبار نسبت به تاجر عادی بسیار ساده است و همچنین انعقاد قرارداد ارفاقی با چنین ورشکسته‌ای جهت ادامه فعالیت اقتصادی جهت پرداخت دیون با سهولت صورت می‌پذیرد.
2 – ورشکسته به تقصیر:
ورشکستگی به تقصیر در مواردی است که تاجر در انجام وظایف خود اهمال نموده و یا امور خود را طبق اصول تجاری انجام نداده یا اینکه بدون سوءنیت به ضرر طلبکاران اقدام نموده است. قانون تجارت ایران ازلحاظ اهمیت تقصیری که تاجر مرتکب شده است در بعضی موارد اعلام ورشکستگی به تقصیر را به تشخیص دادگاه واگذار نموده است که ما آن را موارد اختیاری اعلام ورشکستگی به تقصیر می‌نامیم و در موارد دیگر که قانون تقصیر را محرز می‌داند قانون دادگاه را مکلف به اعلام ورشکستگی به تقصیر نموده است که موارد اجباری اعلام ورشکستگی به تقصیر نامیده می‌شود.
1 – 2 - موارد اختیاری اعلام ورشکستگی به تقصیر:
طبق ماده 542 قانون تجارت در موارد ذیل هر تاجر ورشکسته ممکن است ورشکسته تقصیر اعلان شود.
1-1-2- اگر به‌حساب دیگری و بدون آنکه در مقابل عوضی دریافت نماید تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او در حین انجام آن‌ها آن تعهدات فوق‌العاده باشد.
2-1-2- اگر عملیات تجارتی او متوقف‌شده و مطابق ماده 413 این قانون رفتار نکرده باشد. طبق ماده 413 قانون تجارت هر تاجر که متوقف می‌شود باید در ظرف سه روز از تاریخ وقفه که در تأدیه قروض یا سایر تعهدات نقدی او حاصل‌شده است، توقف خود را به دفتر دادگاه محل اقامت خود اظهار نموده، صورتحساب دارائی و کلیه دفاتر تجارتی خود را به دفتر محکمه مزبور تسلیم نماید.
3-1-2- اگر تاجر ورشکسته دفتر نداشته یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب بوده و یا در صورت دارائی وضعیت حقیقی خود را اعم از قروض و مطالبات به‌طور صحیح معین نکرده باشد. (مشروط بر اینکه در این موارد مرتکب تقلبی نشده باشد)
2 – 2 – موارد اجباری اعلام ورشکستگی به تقصیر:
قانون تجارت بعضی از عملیاتی را که از طرف تاجر انجام گیرد، رأساً تقصیر محسوب می‌کند و دادگاه را ملزم می‌نماید که در صورت تشخیص چنین عملیاتی حکم ورشکستگی به تقصیر تاجر ورشکسته را صادر نماید. در این صورت دادگاه دیگر اختیار ندارد که حسن نیت یا سوءنیت تاجر ورشکسته را در نظر بگیرد و به‌محض احراز عملیات مزبور دادگاه موظف است حکم ورشکستگی به تقصیر را صادر کند. این موارد در ماده 541 قانون تجارت به شرح زیر تعیین‌شده است.
1-2-2- درصورتی‌که محقق شود مخارج شخصی یا مخارج خانه مشارالیه در ایام عادی بالنسبه به عایدی او فوق‌العاده بوده است.
2-2-2- درصورتی‌که محقق شود که تاجر نسبت به سرمایه خود مبالغ عمده‌ای صرف معاملاتی کرده که در عرف تجارت موهوم یا نفع آن منوط به‌اتفاق محض است.
3-2-2- اگر به‌قصد تأخیر انداختن ورشکستگی خود خریدی بالاتر یا فروشی نازل‌تر از مظنه روز کرده باشد یا اگر به همان قصد وسایلی که دور از صرفه است بکار برده تا تحصیل وجهی نماید، اعم از اینکه از راه استقراض یا صدور برات یا به طریق دیگر باشد – اغلب برای تجار اتفاق می‌افتد که برای پرداخت بدهی‌های خود پول نقد در اختیار ندارند.
4-2-2- اگر یکی از طلبکارها را پس از تاریخ توقف بر سایرین ترجیح داده و طلب او را پرداخته باشد.
مجازات ورشکسته به تقصیر:
ورشکستگی به تقصیر جرم محسوب می‌شود و مجازات آن طبق ماده 543 قانون تجارت از 6 ماه تا 3 سال حبس تأدیبی است ولی ماده 671 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب خردادماه 1385 مجازات ورشکسته به تقصیر را از شش ماه تا دو سال حبس معین می‌کند. چون قانون مجازات اسلامی بعد از قانون تجارت به تصویب رسیده است، بنابراین، مجازات ورشکسته به تقصیر همان است که در ماده 671 قانون مجازات اسلامی تعیین‌شده یعنی از شش ماه تا 2 سال حبس. ضمناً باید در نظر داشت که گذشت مدعی خصوصی در تعقیب تاجر ورشکسته ازلحاظ جزائی تأثیری ندارد.
3 – ورشکستگی به تقلب:
ورشکستگی به تقلب در مواردی است که تاجر مرتکب تقلب و کلاه‌برداری شده و به این وسیله درصدد برمی‌آید، مقداری از اموال دیگران ا از بین ببرد و بخورد. کلیه قوانین نسبت به ورشکستگان به تقلب سختگیری زیادی می‌نماید و قانون تجارت و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1375 آن را مشمول مجازات می‌دانند. زیرا هرقدر ارفاق به تاجری که حسن نیت داشته باشد لازم و مستحسن است. اشخاص شیاد و کلاه‌بردار باید مورد مجازات قرار گیرند، مخصوصاً که در روابط تجارتی اگر اعتماد بین بازرگانان از بین برود، معاملات تجارتی متوقف خواند شد و لطمه بزرگی به اقتصاد کشور وارد خواهد آمد. (دکتر حسن ستوده تهرانی، حقوق تجارت جلد چهارم صفحه 211) طبق ماده 549 قانون تجارت موارد اعلام ورشکستگی به تقلب به‌قرار زیر است:
هر تاجر ورشکسته که دفاتر خود را مفقود یا قسمتی از دارائی خود را مخفی کرده و یا به طریق مواضعه و معاملات صوری از میان برده و همچنین هر تاجر ورشکسته که خود را به‌وسیله اسناد و یا به‌وسیله صورت دارائی و قروض به‌طور تقلب به میزانی که در حقیقت مدیون نمی‌باشد مدیون قلمداد نموده است، ورشکسته به تقلب اعلام و مطابق قانون جزا مجازات می‌شود.